【司法試験、予備試験】 刑法論文１ －詐欺と横領の区別
こんにちは、やきなすです。
デヴィ夫人が業務上横領の被害に遭われたということで話題になっています。
夫人は詐欺だということを主張されていたようですが、
検察が証拠関係等から、業務上横領で起訴をしたようです。
今回の事件のように、実務では、証拠関係を踏まえて罪名を確定していくことになりますが、
詐欺と横領のように、線引きがなかなか微妙な犯罪は、いくつか存在します。
一言で簡単に言うと、
詐欺は、人をだまして財産の交付を受ける行為
横領は、自分の占有に属している他人の財産を費消してしまう行為
ということになります。
今回は、司法試験・予備試験の典型論点を例に、
論文試験で詐欺か横領かが微妙な事案が出たときの書き方をお伝えしたいと思います。
詐欺罪（ここでは刑法246条1項の詐欺罪を想定します。）と遺失物横領罪のいずれの成否を検討すべきかが問題となる典型論点として、
「誤振込の引き出し」
という論点があります。
つまり、自分の口座に誤って振り込まれた他人の金銭を、それが誤振込であると知りながら銀行窓口で引き出し手続をする行為です。
この場合、当該金銭の占有がまだ銀行にあると考える場合、銀行窓口の人をだまして当該金銭の占有を移転させる行為となることから、詐欺罪に問うべきことになります。
他方、自分の口座に入った以上は、もうすでに事実上当該金銭の占有は自己に移っていると考える場合には、（遺失物）横領罪に問うべきことになります。
私は、詐欺罪に問うべきという立場に立って、以下のように簡単に論証を展開していました。
（問題提起）
誤って振り込まれた〇円を引き出した行為につき、詐欺罪と業務上横領罪のいずれに問擬すべきか。預金の占有が誰に帰属するかと関連して問題となる。
（論証）
預金口座の名義人は預金口座に振り込まれた場合、銀行に対する債権を取得するに留まる。そこで、詐欺罪に問擬すべきと考える。
「問擬（もんぎ）」という言葉を使いましたが、どちらの成否を検討すべきか、といった意味の法律用語となります。覚えとくと使い勝手はよいと思いますが、一般用語ではないため、いずれの成否を検討すべきか、といった表現でも問題ないと思います。
上記のような事案が出てきた場合には、犯罪の成否を検討する前提として、
まず上記のように簡単に論証を展開して、詐欺罪を検討しますということを一言確定させておくとよいと思います。
ちなみに大切なことは、上記はあくまで、どちらの犯罪の成否を検討するかという論点で、その後詐欺罪の要件を一つ一つ検討していく必要があるという点は忘れてはなりません。
したがって、「人を欺いて」「財物を交付させた」といえるかどうかは、上記の論証に続けてきちんとあてはめをする必要があります。
なお、論証とは何ぞや？といったことがわからない方は、過去の記事もご参照ください。
今回は詐欺と横領の区別という形で説明しましたが、
刑法では、このようにいずれの犯罪の成否を検討すべきかをまず確定する作業というのが大切になってきます。
司法試験合格後の司法修習の卒業試験（通称二回試験）における検察起案でも、
犯罪の確定をミスると致命的とも言われており、
この作業は非常に重要となってきます。
今後も、いくつかの犯罪の類型で書き方をご紹介していきたいと思います。
刑事弁護は、ある意味弁護士の醍醐味といえますので、刑事系を得意にしておくことは、実務に出てからも有益だと思います。（検察官や裁判官を目指す方ももちろんです）。
弁護士は本当に稼げないのか？！ －AI時代を生きるための魅力的な職業
こんにちは、やきなすです。
昨今は、弁護士になっても就職先がない、仕事がないなどと言われたりすることがあります。
また、AIが台頭してきて人間の仕事はなくなっていくとも言われたりしています。
果たしてこれは真実でしょうか？
たしかに、AIが進化して、人間の仕事はここ数年で劇的に変わってきており、これからもそれは避けられないと思います。
しかし、AIによっても奪われにくい仕事はあります。
例えば、あなたが仮に友人と喧嘩して、暴力をふるって怪我をさせてしまったとします。裁判になって、裁判官がロボットだったらどう思うでしょう…？ロボット裁判官が言い渡す判決に納得できるでしょうか？あなたがものすごく反省していて、裁判でそれを一生懸命伝えたとして、ロボット裁判官がきちんとそれを汲み取ってくれているのか不安にならないでしょうか？
きっと納得できないですし、そんなロボットに杓子定規で裁かれるなんて、不安で仕方ないですよね。
裁判官だけでなく、検察官や弁護士も同じだと言えます。
ロボットに自分の弁護を任せたいと思う人はいないでしょうし、ロボットに起訴されたら溜まったもんじゃありません。
たしかに判例の検索などはAIの得意分野かもしれません。
しかし、法律家の仕事とは、最終的には人と人との関わり合い、人情や思いやり、人の気持ちをくみ取る力が欠かせないのだと思います。
その意味で、裁判を担う裁判官、検察官、弁護士の仕事というのは、AIが発達した現代であっても、なくなりにくい仕事と言えます。
なお、有名なドラマですが、弁護士の魅力についてより理解できるので、まだご覧になっていない人は、ぜひおすすめです↓
このような話をすると、少し詳しい方は、
「でも今の現実は、司法試験の受験生はどんどん減っている。それは業界の魅力が薄れているからではないのか？」
そんな風に考える人がいるかもしれません。
ピーク時は約5万人いた司法試験の受験生が減少しているのは事実です。
この理由はいくつかあると思いますが、ひとつは、司法制度改革によって司法試験の受験資格が設けられたことが大きいと言えます。
法曹界に多様な人材を確保するというこの改革の趣旨自体は首肯できるものですが、
それによって設けられたロースクールは、廃校が相次ぐなど、決して順調に機能しているとは言えない状況です。
でも、これは制度上の問題が大きいのであって、弁護士をはじめとする法律家の仕事の魅力は変わらないということは、裁判を一例に前述したとおりです。
さらに、司法試験の受験生が減少しているということは、単純に、
合格しやすいということです。
つまり、憧れの弁護士や検察官、裁判官になることも十分に現実的な選択肢として検討できるのが、今の時代であるということが言えます。
さすがに政府もロースクール制度の見直しは進めているようで、近々、法学部３年＋ロースクール２年の５年で司法試験を受験できる法曹養成コースなるものを提案する改正案も提出される見込みのようです。
法曹養成、5年一貫コース推進 大学を1年短縮 文科省案 :日本経済新聞
私としては、ロースクールに通わずとも司法試験の受験資格を獲得できる
予備試験
を強くおすすめします。
私でも合格できたのですから、正しい勉強をすれば、大学在学中に予備試験・司法試験に合格することも十分に可能です。
予備試験については、予備校にお世話になることがよいと思いますが、この点については過去の記事もご覧になってください。
ちなみに、弁護士はまだまだ十分に稼げる仕事です。私の周りの弁護士で就職難に苦しんでいる人や、生活がカツカツといった人はおらず、むしろ普通のサラリーマンよりよほど裕福な暮らしもしていると思います。
今こそチャンスですので、一歩を踏み出して、法曹界を目指す人が増えてほしいと願っています。
今回の記事が少しでもみなさまの参考になれば幸いです。
＜今回の名言＞
「人間が人間として生きていくのに一番大切なのは、
頭の良し悪しではなく、心の良し悪しだ。」
人生は有限だからこそ輝く
こんにちは、やきなすです。
まだ成人もしていない彼女にとって、第三者では想像できないくらい辛く、ショックな出来事だと思います。一日でも早い回復を心から祈るばかりです。
池江選手の例もそうですが、人生はときに大きな試練を与えてきます。
私も予備試験の直前に祖父と愛犬を亡くしました。
勉強を続けていたら、持病もできました。
実務についてからも、過労がたたって、体調を崩したり、難聴に苦しんだりしています。
どうして私なんだろう、どうしてこのタイミングなんだろう、なぜ体が言うことを聞いてくれないのだろう、気をつけているはずなのに…
こんな風に悩むこともしばしばありましたし、今でもよく悩んでいます。
でも最近では、このように一見すると辛い出来事も、なるべく前向きに捉えていこうと思えるようになりました。
祖父や愛犬の死、病気になったこと、いずれも私にとってはとても辛かったですが、
家族とか、健康とか、今まで当たり前にあると思っていたことが、実は当たり前ではなく、本当に貴重で、幸せで、大切にしなければならないものなのだということに、改めて気づくきっかけとなりました。
人は誰しも生きていれば、壁にぶち当たることがあると思います。
そんなときに、その困難にどう立ち向かうのかによって、その先の未来は変わってくるのではないかという気がしています。
「もうだめだ」と諦めてしまうのか。
それとも「この試練はいったい自分に何を教えようとしているのか」そんな風に考えられるか。
人生は一度きりだし、運命は変えられません。
ですが、どのような出来事も、それを経験した人がどのように意味づけするかによって、プラスにもマイナスにもなり得るように思います。
言い換えれば、人生はそのように試練があって、有限であるからこそ、
その中でよりよいものにできるように必死になって努力して、助け合って、
生きていくことができるのだろうと思います。
そのように考えると、どのような辛い出来事も、
決して無駄なことはなく、
それを乗り越えることで、自分をより成長させてくれる、人生をより輝かせてくれる
そんなスパイスになるのかもしれません。
天は不意に試練を与えてきますが、その人が乗り越えられるサイズの試練しか与えないとも言います。
人生という大きな軸で見たら、
あのとき苦労したからこそ、今こうした幸せがある
というように思える日がきっとくると思います。
どうせなら、自分を、そして自分の人生を、好きになって、
一番の味方になって、あらゆる出来事に真正面から立ち向かっていっていきたいと、
私も思っています。
一緒に輝かしい人生を、自分の手で作っていきましょう。
＜今回の名言＞
「You can't connect the dots looking forward; you can only connect them looking backward. So you have to trust that the dots will somehow connect in your future.」
（未来を見て点を結ぶことはできず、後から振り返ったときにそれを結ぶことができるだけだ。だから、いつか今という点が将来の点と結ばれると信じる必要がある。）
【司法試験、予備試験】よくある誤解について（予備校の必要性、基本書の必要性）
こんにちは、やきなすです。
今日は司法試験の受験生がよく陥る誤解について、私の意見を述べようと思います。
あくまで私個人の意見にすぎないため、別の考え方もあると思いますが、読んで賛同してくださる方にとって参考になれば幸いです。
予備校の必要性
まず、みなさんは、司法試験を受験するとしたら、一人で勉強しようと思いますか？
それとも塾などの予備校に通う選択をしますか？
結論から述べると、予備校に通うのが圧倒的におすすめです。
（なお、私はどこかの予備校の回し者とかではありません。）
ちまたでは、「司法試験に独学で合格する方法」を謳っている本も売っていたりします。
天才的な能力を持っていれば、それでも可能かもしれません。
あるいは、長い間勉強を継続することができれば、いつかは合格することもできるかもしれません。
しかし、一般的な受験生が、短期で、合格することを目指すとすれば、
やはり受験のプロである予備校に通うことが不可欠です。
私の考えでは、また多くの人の考えも同じだと思いますが、
司法試験には、早く合格できるならばそれに越したことはないと思います。
司法試験に合格して、資格を取得するのは、あくまで手段で、
その合格後に目指すべき目的・目標があるのではないかと思います。
人生は有限ですので、試験はさっさと合格してしまい、
資格がないとできない仕事により多くの時間を使うのがいいと思います。
その意味でも、受験はプロの力を借りて効率的に終わらせるのがいいと思います。
この話をすると、まれに、
「私は法学部に在籍しているので、授業を受ければ大丈夫」と考える方がいます。
しかし、大学の授業は、司法試験の合格のために作られているものではありませんので、基本的に教授の専門分野に偏った授業がなされます。
司法試験の出題範囲の半分もカバーされないこともよくあります。
したがって、法学部の授業だけで司法試験に合格するというのは難しいと思います。
法学部の授業は、試験との関係では直結しないとしても、法律の学習という意味では楽しいので、使い分けをしてもらえればいいと思います（また、学校の成績はよいに越したことはありません）。
基本書の必要性
これも受験生がよく陥る誤解・失敗ですが、
勉強が進んでくると、予備校に通っていても、
「予備校のテキストのほかに基本書を読み込まないと合格できない」
といったような噂に惑わされることがよくあります。
周りの友達が基本書を揃え始めて、やはり自分も基本書を読まないといけないんだと誤解して、次から次へと新しい基本書に手を出してしまいます。
しかし、私の合格体験談からすると、学者の基本書は、司法試験の合格との関係では、一切不要です。
予備校のテキストだけで十分です。
そもそも、予備校のテキストだけといったものの、その分量は相当多くなります。。
私みたいな凡人にとっては、それを理解して覚えるのだけでも必死で、それに加えて基本書に手を出す余裕など到底なかったというのが実態なのですが。
一つ言えるのは、試験で使えるのは、
１００のあやふやな知識より、１０の確実な知識です。
ですので、手を広げるのではなく、テキストを絞って、それを隅から隅まで徹底的に身に着けるという学習法がいいと思います。
前回の記事（↓）にも通じるところがありますが、
捨てるところは捨てて、一点集中で、ぜひ短期合格を果たしてください。
今回の記事が少しでも司法試験を目指す方の参考になれば幸いです。
＜今回の名言＞
「自分の生きる人生を愛せ、自分の愛する人生を生きろ」
【司法試験、予備試験】2月の過ごし方
こんにちわ、やきなすです。
少し間が空いてしまいましたが、今回は5月に試験を控えた方に向けて、
この2月をどのように過ごすべきか
ご提案しようと思います。
予備試験の受験を控えている方（ある程度勉強が進んでいる方）へ
まず、予備試験の最終合格を目指す場合、5月に短答式試験があります。
それに合格すると、7月に論文式試験、10月に口述試験という形です。
2月くらいになると、
「そろそろ短答式試験対策に特化して勉強しよう」
と考える方もいるかもしれません。
しかし、私見では、2月はまだ短答式試験の勉強に集中する時期ではありません。
では、何をするか、
それはもちろん、論文式試験に向けた勉強です。
合格率のデータからも明らかな通り、
予備試験は（司法試験も）、論文式試験が天王山です。
ですので、時間の許す限り論文式試験の勉強をすべきです。
私は、予備試験を受験した年の2月は、とにかく答案を書きまくりました。
予備試験の問題は1問70分かかりますが、1日で7題解いていたと思います（それに加えて解いた後に模範解答を読んだりしていたら、ほぼ1日使うことにはなりますが、、）。
大切なのは、複数の科目を勉強するということです。
試験は全科目での総合勝負です。
得意科目を重点的にやりたくなる気持ちは分かりますが、直前期は満遍なく勉強することが大切です。
1日で7科目分答案を解けば、1日で予備試験の出題範囲となる法律科目を全てカバーできます。
さすがに毎日1つ当該科目の答案を書くと、その科目の「型」が見えてくるというか、感覚が掴めてくるので、ぜひやってみてください。
なお、論文の書き方がわからないという方は、過去の連載をご参照ください（↓）。
もちろん、そんなに時間を作れないという方もいると思います。
そんな方でも、この時期はなんとか複数科目（最低2科目）の勉強を1日のうちに行ってください。
1日1科目しかやらないと、次にその科目に回ってくるのは来週ということになってしまいます。
これでは、なかなか知識や答案の感覚を定着させるのは困難です。
まとめると、今年5月に試験を控えている予備試験受験生は、
今は論文式試験の勉強を1日複数科目行う
というのがオススメです。
ちなみに、論文を解いたら、必ず自分がベースとしているテキストなどに戻って、出題された論点とその周辺の知識を再確認するくせをつけておくとなおよいと思います。
また、このタイミングで出会った全く新しい知識（予備校などのテキストに載っていない知識）は、基本的に覚える必要はありません。
合格した経験からわかりますが、そのようなマイナー論点は、合否に影響しないからです。
怖いかもしれませんが、捨てるところは捨てて、ぜひ基本・基礎を徹底する勉強を心がけてみてください。
司法試験の受験を控えている方へ
司法試験についても、基本的には上記の予備試験の勉強と変わりません。
ただ、司法試験は1問に2時間かかるので、さすがに毎日7科目分というわけにはいかないと思います。。
私は、①公法系＋選択科目、②民事系、③刑事系という形で3つに分けて、答案を書いていました。
また、答案を書くのとは別に、毎日全科目分、論証の見直しだけはやっていました。
論証を通して見直すことで、毎日全科目に触れて、知識を忘れずに定着させることができるので、これは答案を書く勉強と同等かそれ以上に大切だと思います。
この時期は寒くて体調も崩しやすく、大変だと思います。
上記はかなりストイックな理想論ですが、調子がよくない日や気分が乗らない日もあると思います。
そんなときはあまり無理をせず、自分を労ってあげてください。
詰め込みすぎてパンクするよりも、長い目で見て、楽しく勉強を継続することだと思います。
目の前の勉強、と思うと辛いですが、
これが試験の合格につながり、
そして憧れの職業に就いて活躍する自分を作り上げるのだ
という未来を思い描いて、
そのために毎日やるべきことを、コツコツとやっていきましょう！
＜今回の名言＞
「絶えずあなたを何者かに変えようとする世界の中で、自分らしくあり続けること。それがもっとも素晴らしい偉業である。」
【司法試験、予備試験】論文試験突破のポイントPart4 （あてはめの攻略法）
こんにちは、やきなすです。
今回は、論文試験における「あてはめ」の攻略法を紹介します。
前回の記事では、あてはめの大前提として、論証の重要性をお伝えしました。
まだ論証がきちんと理解・記憶できていない方は、まず論証の理解・記憶を優先することをおすすめします（⇩）。
さて、基本的には、論証をきちんと理解し、記憶すれば、あてはめもある程度できるようになると思われますが、特に私が採用していたおすすめのあてはめ勉強法、
それは、
典型的なあてはめを論証とともに記憶してしまう
というものです。
「いやいや、あてはめは現場で問題文を読むまでできないでしょ・・・」
そう思われた方がいるかもしれません。
もちろんあてはめは、最終的には現場でしかできないものです。
しかし、あてはめを完全に現場任せにしてしまうのはリスクがあります。
基本的な論点には、必ず典型的なあてはめの仕方があるので、それを覚えておくことによって、当該あてはめに沿う事実をむしろ問題文から逆算的に拾っていくことが可能になります。
したがって、問題文を読んだときに、すぐに「この事実は、この論点のあてはめで使ってほしいのだな」ということが分かるようになります。
例を挙げてみましょう。
刑事訴訟法の捜査に関する問題では、よく
「当該捜査の必要性、緊急性、相当性があれば適法」
という規範にあてはめていく場合があります（職務質問での有形力行使の可否など）。
私は、以下のように、典型的なあてはめの型を記憶していました。
言葉でも説明すると、
必要性・緊急性については、
①○○という重大事件／最近増えてきている事件［事実］→早く犯人を検挙すべき［評価］
②○○だから甲の嫌疑は濃厚［事実］→甲を調べれば犯人検挙につながる可能性が高い［評価］
⇒必要性・緊急性あり［まとめ］
相当性については、
①拒んでいるor逃げている［事実］→本件のような手段もやむを得ない［評価］
②いきなり身体拘束をしたわけではない［事実］→権利利益の制約の程度は低い［評価］
⇒相当性あり［まとめ］
というイメージで、どういった事実を拾って、どういった評価をするか、典型例を記憶していました。
このように、あてはめでどういった評価をするかをあらかじめ頭に入れておくことで、
問題文の事実を逆算的に使えるようになります。
「強盗事件」という事実を問題文に見つけたら、
これは重大事件だ→犯人は早く捕まえないと！
「甲に似た人の目撃情報あり」という事実を問題文に見つけたら、
ということは甲の嫌疑は濃厚→甲を調べれば犯人検挙につながる可能性は高い！
といった視点で問題文を読むことができます。
もちろん、上記のような典型的な事実のほかに、当該問題文固有の特殊な事情がちりばめられていることがあります。
そういった特殊な事情も、典型事案のあてはめ方をしっかり理解してこそ、これに対応できるものと思います。
また、もっと言えば、そのような特殊な事情への対応ができるかどうかは、
合否のレベルでは関係ないというのが私見です（合格者のうち、上位かどうかを分けるというレベル）。
私は、常々、
「これだけ日々努力するのだから、現場の運の要素は可能な限り減らしたい」
と考えていました。
あてはめは現場次第と言って、何も準備しないで一発勝負にかけるのは不安過ぎたので、
とにかくできる準備はすべてして、現場でやらなければいけない部分を最低限にしたうえで、
現場での限られた時間は、現場でしかできないことに集中するようにしていました。
その意味で、典型的なあてはめの記憶は非常に有益ですので、
論文がなかなか書けずに困っている人は、ぜひ実践してみてください。
今回の記事が少しでも参考になれば幸いです。
＜今回の名言＞
「特別なことをするために、特別なことをするのではない。
特別なことをするために、普段どおりの当たり前のことをする。」
【司法試験、予備試験】論文試験突破のポイントPart3 （論証の重要性）
こんにちは、やきなすです。
今回も、論文試験において重要な点をお伝えします。
間違った噂
予備試験や司法試験の勉強が進んでいる方は、もしかすると、
「最近は論証を覚えても意味がない。」
「型にはまったような記憶を吐き出すような答案では評価されない。」
「論証よりもあてはめに重きが置かれている」
といった批判を耳にしたことがあるかもしれません。
論証とは、法的三段論法（規範定立→あてはめ→結論）における規範定立の部分で、
条文の解釈等に争いがある点について、筋道を立てて一定の基準を導いていく過程のことをいいます。
なお、法的三段論法については、前回の記事（⇩）をご参照ください。
司法試験や予備試験の答案は、ただでたらめに書けばよいわけではなく、
一定の「法律論文の型」に沿って書くことが求められます。
そして、その法律論文の型こそ、まさに法的三段論法であり、その中核の一つを構成するのが、規範定立なのです。
規範定立は、その先のあてはめ・結論の大前提となる部分で、ここがきちんと筋道を立てて論じることができていなければ、そもそも論外ということになります。
論証の重要性が分かっていただけましたでしょうか？
論証の構成
論証は、分解すると、
①特定の論点につきどういう点が問題なのかを提示して（問題提起）、
②基準を導くための一定の理由付けを論じて（理由の提示）、
③当該問題点の解決のための基準を立てる（規範定立）
という構成になります。
言い換えると、
①は、どうしてその論点が問題になるのか
②は、その論点を解決するためになぜその基準を用いるのか
③は、基準の内容
です。
この三点セットで論証を覚えるようにしてください。
「なぜ」を意識して覚えることで、忘れにくい知識となります。
今回は、論証の重要性を一般論としてご説明させていただきました。
各科目ごとの典型論点の論証についても、追々ご紹介していきたいと思います。
今回の記事が少しでもみなさんの参考になれば幸いです。
＜今回の名言＞
「人生に失敗がないと、人生を失敗する。」
